Aynı iş kazasından çoğu zaman bir ceza davası, bir SGK rücu davası ve tazminat davaları doğar. Bu dosyaların neredeyse hepsinde sonucu belirleyen ortak unsur, tarafların kusur oranıdır.
Kusur oranı neden bu kadar önemli?
- SGK rücu davası: SGK’nın yaptığı giderler ve bağladığı gelirlerin peşin sermaye değeri, işverenin kusuru oranında işverenden istenir (5510 s.K. m.21).
- Tazminat davaları: Zarar görenin kendi kusuru, tazminattan indirim sebebi olabilir (TBK m.52). Kusur oranındaki birkaç puanlık fark, tazminat tutarını doğrudan değiştirir.
- Ceza davası: Taksirin varlığı ve bilinçli taksir olup olmadığı, cezanın belirlenmesinde etkilidir (TCK m.22).
Değerlendirmede bakılan dört unsur
1. Olayın oluş şekli
Kusur tartışmasından önce kazanın nasıl meydana geldiği ortaya konmalıdır. Tutanaklar, tanık beyanları, kamera kayıtları ve olay yeri bulguları karşılaştırılır; çelişkiler açıkça tartışılır.
2. Yükümlülükler ve ihlaller
Her tarafın hangi yükümlülüğü yerine getirip getirmediği madde gösterilerek belirlenir:
- İşveren: önlemleri almak, uygulanmasını izlemek ve denetlemek (6331 s.K. m.4).
- Çalışan: eğitim ve talimatlara uygun çalışmak, ekipman ve KKD’yi doğru kullanmak (6331 s.K. m.19).
- Asıl işveren ve alt işveren: birlikte sorumluluk (4857 s.K. m.2/6) ve koordinasyon (6331 s.K. m.23).
- İSG profesyonelleri, ekipman üreticisi veya sağlayıcısı ve diğer üçüncü kişiler: kendi görev ve yükümlülükleri ölçüsünde.
3. İlliyet bağı
Tespit edilen her eksiklik kazaya yol açmış olmayabilir. Kusur, ancak ihlal ile meydana gelen zarar arasında nedensellik bağı kurulabildiği ölçüde dağıtılır.
4. Kaçınılmazlık
Alınması gereken bütün önlemler alınmış olsaydı kazanın yine de önlenip önlenemeyeceği tartışılır. Bu değerlendirme, gerekli önlemlerin somut olarak sayılmasını gerektirir.
Teknik raporlarda sık görülen eksiklikler
- Kusur oranlarının gerekçe gösterilmeden verilmesi.
- Çalışanın talimata aykırı davranışının, işverenin denetim yükümlülüğü tartışılmadan tek başına esas alınması.
- Asıl işveren, alt işveren ve diğer firmaların yükümlülüklerinin birbirinden ayrılmaması.
- Tespitlerin mevzuat maddesine dayandırılmaması.
- Belgelerin sahadaki gerçeklikle karşılaştırılmaması: imzalı eğitim formu bulunması, eğitimin işe özgü verildiği anlamına gelmez.
- Olayın oluş şekline ilişkin çelişkili beyanların değerlendirilmemesi.
Rapora itiraz: süre ve yöntem
Hukuk davalarında rapora itiraz süresi, raporun tebliğinden itibaren iki haftadır (HMK m.281). İtirazın etkili olması için genel ifadelerle değil, raporun hangi tespitinin neden hatalı veya eksik olduğunu gösteren teknik gerekçelerle yapılması gerekir.
Taraflar bunun için dava konusu olayla ilgili uzmandan bilimsel mütalaa alabilir: hukuk davalarında HMK m.293, ceza soruşturması ve kovuşturmasında CMK m.67/6 uyarınca. Mahkeme bu görüşle bağlı değildir; ancak gerekçeli bir görüş ek rapor veya yeni inceleme talebi için somut bir dayanak oluşturur.
İşveren bugünden ne yapabilir?
Kusur tartışması kazadan sonra başlar ama sonucu kazadan önce tutulan kayıtlar belirler. Güncel risk değerlendirmesi, işe özgü eğitim kayıtları, süresinde yapılmış periyodik kontroller ve sahadaki denetimin belgelenmesi, olası bir kazada işverenin en güçlü dayanağıdır.